Les hemos
venido exponiendo en artículos precedentes qué son las cláusulas abusivas
y a qué responden, así como los criterios que marca la ley, para
determinar la abusividad de las mismas.
Este artículo
nace con la pretensión de explicarles, cuales son las cláusulas abusivas más
comunes que se dan en el ámbito bancario, sobre todo en los contratos de hipoteca,
porque como les hemos citado también, son aquellos en los que se contempla, en
palabras del Tribunal Supremo “el abuso más palmario, que mayor
desequilibrio genera en el consumidor o usuario”, es por ello que
creemos que deben conocerlas, y si de la lectura de sus contratos se desprende
que se está aplicando alguna de ellas, puedan actuar. Vaya de antemano que
desde aquí estaremos encantados de ayudarles.
Cuáles son las cláusulas abusivas
más comunes en contratos bancarios
Como
recordarán les decíamos que la apreciación de la abusividad de las cláusulas en
los contratos bancarios, se venía dando por los distintos Tribunales de
Justicia, pero en principio son consideradas como tales:
· Aquellas
que aun habiendo sido garantizado el bien con una hipoteca de manera
suficiente, exija avales u otras garantías adicionales, resultando por tanto
excesivas en relación a dicho bien.
- · Las cláusulas de vencimiento anticipado.
- · La exigencia de un seguro para la firma del préstamo.
- · El cobro de intereses de demora en préstamos tanto personales como hipotecarios.
- · Y la cláusula estrella “La cláusula suelo”, objeto de un próximo artículo.
Vamos a intentar mostrarles, de
una manera más detallada, en qué consisten estas cláusulas.
La cláusula de devengo de intereses diarios que emplea
como base para su cálculo el año comercial de 360 días.
La aplicación
de esta cláusula, que respondía a criterios técnicos de sencillez, no tiene
razón de ser en estos momentos y es que
supone que usted, como prestatario pague más intereses de los que le
debería corresponder porque al aplicar la base de 360 días, del año comercial y
posteriormente multiplicarlo por 365, del año natural, se genera un diferencial
a favor de la entidad que le concedió el crédito. Vamos a verlo a través de un
ejemplo:
Si tenemos un crédito de
100000 euros de capital, al que nos aplican un tipo de interés de un 4% y un
plazo de amortización de 20 años, y acudimos a la fórmula:
Interés=
capital *tipo de interés/tiempo, entonces
Interés=
100000*4%/360= 11,11 euros diarios
Interés=
100000*4%365= 10,95 euros diarios
Luego,
como podrán ver:
Intereses=11,11*365=
4055 euros anuales
Intereses=10,95*365=3996
euros anuales
Por
tanto obtenemos una diferencia anual de 59 euros, que multiplicado por los 20 años
de duración de su hipoteca, da un diferencial de 1180 euros a favor de
su entidad bancaria.
La Resolución de 21 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del
registrador de la propiedad de Carmona, por la que se suspende la inscripción
de una escritura de préstamo hipotecario por razón de establecerse la
liquidación de intereses remuneratorios sobre la base del año comercial de 360
días, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-10528 es un claro ejemplo de esta situación.
La consecuencia de la declaración de nulidad de esta cláusula es que se
tiene por no puesta, que significa que el contrato subsiste, pero sin
intereses, por lo que nos encontramos ante un préstamo gratuito.
Clausulas que exijan avales o garantías adicionales
No referimos a
la exigencia de avales u otras garantías para la contratación de un préstamo
hipotecario, ya que se trata de una práctica legal, sino al supuesto de que
habiendo cumplido con dicho requisito, es decir con la presentación de avales o
garantías que son suficientes, su entidad de crédito le imponga la presentación
de otros avales o garantías adicionales, dándose una sobrefianzamiento del
contrato, pudiendo solicitar la nulidad de la cláusula si la invocan, como así consta, entre otra, en la sentencia Juzgado
de Primera Instancia N°. 1 de San Cristóbal de La Laguna, Sentencia de 13 Dic.
2019, Rec. 2775/2019 en la que unos padres avalaron a su hijo en la compra
de una vivienda, y se convirtieron en deudores solidarios y principales, al
renunciar a ejercitar los derechos de excusión, división y orden propios de un
fiador, conforme al artículo 1830 y siguientes del Código Civil, hecho que el Tribunal estima como contrario a la buena
fe, ya que éstos no comprendían el alcance de lo que estaban firmando.
La consecuencia de la solicitud
de declaración de nulidad, es la liberación del aval adicional.
Las Cláusulas de vencimiento
anticipado
Se trata de una de las cláusulas más aplicadas en
contratación hipotecaria, y por tanto de las que más grado de controversias
genera, tal es así, que ha llegado hasta instancias europeas, por tanto nos
encontramos ante una cláusula de tal magnitud, que merece una mención aparte,
dicho lo cual intentaremos exponerles lo más característico de ésta y los
criterios que marca el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (TJUE)
La
aplicación de esta cláusula faculta a su entidad de crédito, para que en caso
de que se produzca un impago de cuota o de intereses del préstamo que usted
tiene contratado, a poder declarar el préstamo vencido, lo que implica que en
vez de reclamarle a usted el número de cuotas que se encuentren impagadas, al
disponer de esta facultad, pueda resolver el contrato y reclamarle la totalidad
de lo adeudado, instando por ello una ejecución hipotecaria judicial.
La
abusividad de esta cláusula ha sido declarada recientemente por el Tribunal
Europeo, ya que ha tenido que determinar conforme a la Directiva 93/13https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:31993L0013,
cuándo procede a su declaración como tal.
El criterio
adoptado por el juez nacional, ha sido siempre el de esperar al impago de tres
cuotas para poder declarar el vencimiento anticipado, pero siempre teniendo en
cuenta otros factores de carácter subjetivo, como la buena fe de los deudores.
La Sentencia,
de 26 de marzo de 2019, en las que se acumularon los casos C-70/17 y C-179/17 ,
presentada además como una Cuestión Prejudicial del Tribunal Supremo, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=212227&doclang=ES, dictaminó
que
Los artículos 6 y 7 de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en
el sentido de que:
Por una parte, se oponen a
que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo
hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión
de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a
modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia,
Y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga
remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva
redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso
de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo
hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada
cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al
consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
Cláusulas que exigen la
contratación de un seguro a la firma del préstamo
Como pueden desprender del título de
este apartado, la abusividad se da cuando la entidad financiera con la que
quiere contratar un préstamo hipotecario, le obliga a suscribir un seguro de
vida, bien de la misma entidad, bien de una entidad relacionada con la misma,
encontrándonos ante dos contratos vinculados, sin darle a usted la oportunidad
de contratar con otras compañías del ramo.
Se trata de una póliza de protección
de pagos única financiada, lo que implica que su entidad le cobra una sola vez
y financia el importe de dicho seguro dentro del capital que le ha concedido en
el préstamo hipotecario, lo que supone un aumento del capital prestado y de los
intereses que usted terminará abonando como consecuencia de la formalización de
dicho préstamo.
Según una Sentencia dictada por la Audiencia de León el 4 de
octubre (SAP 335/2017, de 4 de octubre) (…) el pago de la prima del
seguro responde a una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente,
para lo cual no es preciso que haya sido impuesta, sino que basta con que no
haya sido negociada individualmente y predispuesta por el prestamista como
condición para la contratación, como indica la sentencia del Tribunal Supremo
de 9 de mayo de 2013 que cita que esta ‘imposición del
contenido’ del contrato no puede identificarse con la ‘imposición del contrato’
en el sentido de ‘obligar a contratar’. Es el consumidor el que ponderando sus
intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si
contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento
de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la
intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido
con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime
cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada
complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la
posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida,
tratándose con frecuencia de un ‘cliente cautivo’ por la naturaleza de las
relaciones mantenidas por los consumidores con ‘sus’ bancos que minoran su
capacidad real de elección, dejando claro la abusividad de la cláusula y cuyo
reconocimiento deriva en la nulidad de la misma, lo que implica la devolución
de las cantidad aportada en la prima única, y la facultad de poder contratar
con la compañía que usted desee.
Cláusulas
que impliquen el cobro de intereses de demora
Hasta
hace bien poco, cuando un consumidor adquiría un préstamo hipotecario, el
capital estaba sujeto a dos tipos de intereses:
· El interés ordinario, o remuneratorio; que no es más que el que
cobra la entidad financiera por la concesión del crédito.
· Y el interés de demora, que
se aplicaba en caso de impago de alguna cuota, llegándose a tipos de hasta un
20 o 25%, como ven algo que causaba desequilibrio
Partiendo de la consideración de abusivos que de
estos intereses tenían las distintas Audiencias Provinciales, el problema se
planteaba a la hora de determinar el efecto de dicha consideración.
En un principio, cuando la cláusula se
consideraba abusiva, se tenía por válido reducir estos altos intereses al
triple del interés legal, conforme a lo previsto en el artículo 114.3 de la Ley
Hipotecaria, es decir si el interés legal era del 4%, no podían superar el 12%.
El Tribunal Supremo venía controlando la mala
praxis bancaria desde 2015, tanto en préstamos personales, como hipotecarios,
es por ello que fijará como abusivo que
el interés de demora que exceda de dos
puntos porcentuales sobre el interés ordinario, declarando la nulidad de la
cláusula, pero devengando los intereses remuneratorios.
No
obstante se plantea, ante el Tribunal de justicia de la Unión Europea, una
cuestión , por las dudas que generan estas resoluciones, el cual, a través de
una sentencia dada el 7 de agosto de 2018, sentencia de 7 de agosto de 2018, ECLI:EU:C:2018:643, establece que la jurisprudencia de la Sala
Primera se ajusta al Derecho de la Unión y en particular a la Directiva 93/13
sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores pero
declara que la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada
de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de
interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de
demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el
contrato.
Por tanto, el Tribunal Supremo siguiendo la
doctrina del TJUE, declarará la nulidad
de la cláusula por abusiva, que quiere decir que en caso de impago, no se
aplicarán los intereses de demora, pero sí los intereses remuneratorios que hubieran
pactado.
Lo
vemos más claro en el siguiente ejemplo:
Si
había pactado en la hipoteca un interés remuneratorio del Euribor +0.5 puntos y
un interés moratorio de un 20%.
Si
se declara la nulidad del interés moratorio (20%), se seguirá devengando el
remuneratorio, es decir Euribor+0.5 puntos.
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