La salida obligatoria del territorio nacional de los extranjeros puede darse por distintas razones y en distintos supuestos. Según el artículo 28 de Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la salida del extranjero será obligatoria en los siguientes casos:
a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.
b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.
Según el artículo 60 de la mencionada Ley Orgánica, la resolución de la denegación de entrada conllevará la adopción inmediata de las medidas necesarias para que el extranjero regrese en el plazo más breve posible. Cuando el regreso fuera a retrasarse más de setenta y dos horas, la autoridad que hubiera denegado la entrada se dirigirá al Juez de Instrucción para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta ese momento.
En cuanto a la devolución de los extranjeros, el artículo 58 indica que se dará en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España. b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.
d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.
La expulsión por vía administrativa
En cuanto a la expulsión administrativa, el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece lo siguiente:
1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.
2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Las infracciones muy graves, entre otras, son las siguientes:
-Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
-Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.
-La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los términos previstos en el artículo 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no constituya delito.
-El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros.
- (…)
Se consideran infracciones graves que pueden dar lugar a expulsión:
-Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
-Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.
A tenor de lo establecido en el art. 57.3 LO 4/2000, en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. Esto supone que la resolución sancionadora se encuentra obligada a motivar y justificar la elección de la sanción.
Según el Tribunal Supremo, "en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal… Según lo que dispone el artículo 55.3, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción". En definitiva, ha de especificar cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, siendo esta una sanción más grave que la de multa.
La expulsión por vía penal
El artículo 89 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
Sin embargo, no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre si para fijar dicha pena de un año se debe tener en cuenta la pena asignada al delito cometido o la dictada en sentencia judicial. La Sala concluye que no cabe sustituir una pena de prisión inferior a un año impuesta a un ciudadano extranjero por una de expulsión del territorio español y que la pena a tomar en consideración para computar el límite del año es la impuesta en sentencia en lugar de la abstracta asignada al delito en el Código Penal.
El tribunal concluye que “carece de lógica que en el ámbito administrativo la Ley de Extranjería prevea la expulsión como sanción administrativa sólo en caso de condenas a penas privativas de libertad superiores a un año y que el Código Penal establezca un límite inferior. Esa es la razón por la que el Legislador ha armonizado el Código Penal con la norma administrativa prohibiendo, por razones de proporcionalidad, que no sea posible la sustitución por expulsión del territorio nacional cuando la pena no sea superior a un año”.
Además, la Sala señala con toda precisión que, tal y como hemos mencionado anteriormente, las penas que deben de tenerse en cuenta no son las asignadas al delito, sino la pena impuesta, es decir, la impuesta judicialmente en la sentencia. Según el tribunal, lo contrario vulneraría el principio de legalidad de las penas proclamado en el artículo 25 de la Constitución.
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